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 ===有了新的证据规则
捉奸取证红灯还是绿灯 === |
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正意调查所：新《婚姻法》新增加了有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定，而婚外同居行为因其特殊的隐秘性，无过错方难以获得相应证据，因此导致了俗称“捉奸取证”的行为的出现，而这种行为本身又导致了广泛的争议：第一是在“捉奸”过程中可能侵犯他人住宅权、第三者隐私权及可能造成伤害侮辱等；第二是按照最高人民法院原有的司法解释，偷拍、偷录所获得的资料，不能作为证据使用。
本版去年报道的两个案件分别反映了“捉奸取证”行为的上述两个问题：一个是浙江省宁波市的一位妇女，因“捉奸”被判定对“第三者”构成侮辱罪，一个发生在河南省桐柏县，在“捉奸”现场拍下的照片不被法庭承认为证据。
“捉奸取证”的尴尬反映出，《婚姻法》虽然有了过错赔偿的规定，相应的合法取证渠道却并不畅通，这不免使曾寄希望于通过新《婚姻法》的规定惩治夫妻间不忠诚行为的人士和受害当事人感到失望。
捉奸取证有了余地
2001年12月30日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“新的司法解释”)，取消了原相关司法解释中“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的条款，其第68条中写明：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”尽管这是一条以否定性句式表达的规定，但法律界人士认为，这实际上为“捉奸取证”等行为“开了一个小口”。
中国人民大学法学院副教授、法学博士汤维建说，最高法院原来的司法解释在实践中受到了一些质疑，反映这一条对取证要求过严，因为私自录音并不等于非法录音，后者至少要有侵害他人合法权益的后果，而私自录音至少并不直接表现出这种后果，其本身也是当事人的一种行动自由。而实际上，很多地方、机构如银行、公路路口也设有录像设备，它们未经当事人同意的录像就可以当作证据使用，这与原有的司法解释是矛盾的。正是因为意识到了其中的问题，最高法院才做出了相应的修改，汤维建本人也参与了讨论。
什么叫“不侵害他人合法权益”？汤维建解释说，这是指取证中未采用侵犯住宅、搜查、绑架、限制人身自由、刑讯逼供等做法。“不违反法律禁止性规定”中，则仍包含不侵犯他人隐私的要求。
按照新的司法解释，就需要重新明确非法和合法行为之间的界限。什么是隐私？什么不构成隐私？目前国内缺乏详细的规定。汤维建说，在德国，规定窃听器装入墙中多少厘米，就算是侵犯对方隐私，而如果离开墙面或贴在墙上，就不构成侵权。他本人认为，在一定距离之外拍照、录像以获取婚外同居证据，不违反新的司法解释的精神，其取得的资料就应该被法庭接受为证据。但是，现实情况形形色色，应该有一些判例做出更加清晰的认定。
有非法因素的证据能否采用
证据法专家、中国人民大学法学院教授何家弘说，新的司法解释对秘密拍摄等取证行为，从绝对排除变为不完全排除，是一个进步。他说，此类取证行为涉及多种权利的冲突，必须有所平衡、抉择。是否接受某一证据，应该由法官具体裁量，其考虑的因素应该包括：侵犯对方合法权益的严重程度、证据本身的价值、取证者的主观意向———是为了取证还是为了侮辱伤害对方。如果没有严重侵犯对方的合法权益，所取得的证据应当是可以被接受的，这也是国外通行的做法。
那么，怎样才算“严重侵犯”对方权益呢？何家弘认为，这需要法官秉承自己的专业素养进行判断。他举例说，如果“捉奸”场所是在自己家里，又没有采用侮辱、殴打、限制人身自由等做法，取得的证据也没有公开散发而是仅仅提交给法庭，这样的证据是应该可以采用的。至于闯入“第三者”家中取得的证据，因为其侵权性质比较严重，就不应该采用。
汤维建说，民事诉讼和刑事诉讼对证据合法性的要求是不同的，后者要高于前者。在刑事诉讼中，即使是公检法机关取证，存在手续不全之类的“小问题”，其证据也不能被接受，而民事诉讼并没有那么严格。对民事诉讼中的非法取证问题，法律界人士主张将证据和取证分为两个问题来对待：有非法因素的证据可以采用，但对取证的非法行为予以制裁，让取证者承担一定的责任。这是英美法系国家的普遍做法，而中国目前对民事诉讼证据合法性的要求更为严格，这也体现我们对公民人权的保护，不为案件的处理而牺牲当事人的公民人权。然而，由于《民事诉讼法》中对调查取证手段的规定不健全，造成了取证的困难，比如，律师取证必须经过对方当事人同意，而对方当事人可以任意表示“不同意”，这样，取证一方当事人的诉权就得不到实现。
北京大学副教授马忆南提出了一个问题：夫妻间有没有隐私权？她认为是有的，尤其是在分居或离婚诉讼期间。这样即使是在自己家里的“捉奸”，也构成对不忠诚一方的隐私权的侵犯。《婚姻法》要求夫妻有相互忠诚的义务，对配偶一方的相关行为另一方有知情权，如果同时承认知情权和隐私权的存在，这两者之间如何平衡，仍然需要考虑。
对这个问题，何家弘的意见是：严格地讲，所有公民都有独立的隐私权，包括配偶之间。但是不是法律就应该对其予以完全的保护，那是另外一回事，不能以保护隐私权为由对抗配偶的合法知情权。
法院能否替当事人“捉奸”
新的司法解释中有一条颇引人注意，其第17条规定符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
汤维建指出，这一条中的用词如“可以”、“客观原因”等比较含糊，可能造成法院大包大揽，也可能造成推诿，给基层法院的任意理解留下了空间，而对该由法院取证的不取证，也没有规定相应的后果。但是，在新的司法解释的第41条中又规定：“二审程序中的新的证据包括：……当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”这也还对一审法院的取证责任规定了一定的监督手段。
何家弘说，这一条的思想反映了目前中国诉讼制度从职权主义向当事人主义过渡的特征，在这个阶段，以当事人取证为主，法院取证为辅。但当事人不能因为有了这一条规定，而在取证上一味依赖法院，如果法院驳回取证申请或未能取证，诉讼不利的后果也必须由当事人承担。
由法院出面取证，被调查人或单位必须配合，这比当事人自己取证的效率高得多。在民事诉讼实践中，申请法院调查对方存款状况之类的做法比较普遍，但法院可以替当事人调查隐私吗？在区级法院从事民事审判工作的一位女法官明确表示“不可能”，但汤维建表示：按此条规定的精神，法院替当事人“捉奸”，是完全可以的。当然，在实践中，这受制于法院的人力物力。
实际上，在台湾，对婚外同居行为的取证，就是由当事人提供线索，由警察出面进行的，只是对时间、地点、方式有详细的规定。
是否必须有直接证据
在采访中，一位不愿透露姓名的法律专家提出了另外的思路：在我们目前的司法实践中，在认定婚外同居行为时，过于注重直接证据，似乎必须要有两个人“在床上”的证据才算数，但这类证据恰恰是几乎不可能有目击者的。目前纠缠于“捉奸取证”是否合法，就是陷入了过分依赖直接证据的误区。如果当事人能采集到其他充分的间接证据，如书信、公开场合两人亲密行为的照片等等，也应该可以据以判定婚外同居行为的存在。
何家弘也指出，理论上并不是必须有直接证据才行，间接证据如果能构成证据链仍然可以认定事实，但运用间接证据认定事实，对法官的专业技能提出的要求就比较高了。
上述那位女法官说，在她所知道的审判实践中，如果没有直接证据，只有在一种情况下可以认定婚外同居行为的存在，即当事人承认并留下了书面材料，此外的其他证据一般都不被接受。婚外同居行为涉及人身，法院的认定确实是慎之又慎的。另据一位在区级法院任书记员的人士透露，自从新《婚姻法》颁布以来，他所在的法院还没有判决一起离婚过错赔偿案件。由此可见过错赔偿条款在实践中的落实情况。
新的司法解释会不会在客观上鼓励人们“捉奸”，会不会导致本不合法的私人侦探活动重新活跃，导致人人自危？这也是目前人们议论比较多的问题。对此何家弘强调说，对婚外同居行为的取证仍然困难，但绝不能因此就采用非法手段，仍然必须遵循合法取证的途径。汤维建透露说，《证据法》正在制定之中，新的司法解释只是在法律出台之前的一个过渡，立法的思想之一就是健全取证途径，保证当事人拥有合法取证的权利，而不必“偷偷摸摸地搞”。
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